Quelle est l’incidence de la fermeture administrative des commerces pendant la période sanitaire ? En d’autres termes, le locataire peut-il être dispensé du paiement des loyers et provisions sur charges ayant courus pendant cette période ?

La question s’est beaucoup posée lors du confinement du 2ème trimestre 2020 et revient au-devant de la scène avec l’arrivée de la 2ème vague du virus et le couvre-feu, a question s’est beaucoup posée lors du confinement du 2ème trimestre 2020 et revient au-devant de la scène avec l’arrivée de la 2ème vague du virus et le couvre-feu, voire peut-être, un nouveau confinement. La réponse n’est pas aisée alors que nombreux locataires et parfois propriétaires ont saisi les tribunaux pour voir trancher cette question. Il est vrai que les pouvoirs publics n’ont pas facilité la tâche. (1)

Tous les spécialistes des baux commerciaux ont alors tenté d’apporter des réponses à ces questions, de manière, parfois divergente. (2) La jurisprudence reste encore très attendue, en dépit de quelques prémices de solutions.(3)

1. En déclarant, lors de son discours du mois de mars dernier « Les échéances qui sont dues dans les prochains jours et les prochaines semaines seront suspendues », le Président de la République a pu laisser croire que durant la période sanitaire les loyers ne seraient plus exigibles, voire annulés.

L’ordonnance du 25 mars 2020 a été plus explicite sur cette question puisqu’en son article 4, elle prévoit que « (…) les clauses pénales, les clauses résolutoires (…), lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er. Si le débiteur n’a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d’une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée».

II est difficile de faire moins clair ! En d’autres termes, il ne pouvait y avoir de sanction du fait du non-paiement des loyers et charges du 12 mars 2020 au 10 septembre 2020 (deux mois après la date de cessation de la période d’urgence sanitaire fixée au 10 juillet). Mais en aucun cas, il n’est prévu d’annulation ou de report des loyers et charges exigibles durant cette période. Aussi, un bailleur pourrait parfaitement obtenir, en référé la condamnation du locataire au paiement d’une provision sur les loyers et charges mais ne pourrait obtenir la moindre sanction. De plus, ce dispositif ne visait que les petites entreprises (celles éligibles au fonds de solidarité, dont l’effectif ne dépasse pas 10 salariés, un CA inférieur à 1 million d’euros, un bénéfice inférieur à 60.000 € etc.).

Pour les autres entreprises, les sanctions ne sont pas annulées mais suspendues le temps de la période sanitaire.

2. À défaut de dispositions suffisamment claires et efficaces, les défenseurs des locataires vont puiser dans le code civil, et notamment dans ses nouvelles dispositions, divers moyens juridiques pour tenter de justifier une dispense de paiement des loyers et charges.

2.1. La force majeure : il est vrai que les trois conditions de l’article 1218 du code civil semblent être réunies (extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité de l’évènement). La jurisprudence a eu l’occasion d’écarter la force majeure en cas d’obligation de paiement.  La jurisprudence a, pour le moment, écarté la force majeure pour cause d’épidémie.

De plus, l’article 1351 du code civil, dans sa version du 10 février 2016, stipule que « L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. »

Or la période sanitaire n’est que temporaire, de sorte qu’il convient d’écarter la notion de force majeure.

2.2. L’exception d’inexécution et défaut de délivrance
On sait qu’une des premières obligations du bailleur consiste à permettre au locataire d’user paisiblement de la chose louée ; c’est qu’on appelle « l’obligation de délivrance. » Par ailleurs, le nouvel article 1219 du code civil a consacré l’exception d’inexécution qui jusque-là n’était que prétorienne et qui permet au co-contractant (en l’occurrence le locataire) de ne pas exécuter ses obligations si l’autre co-contractant (en l’occurrence le bailleur) n’exécute pas ses propres obligations.

Aussi, certains locataires ont pensé trouver là, un motif pour ne pas régler leurs loyers et charges courus pendant la période de confinement. Cependant, on ne saurait prétendre que le bailleur a manqué à son obligation de délivrance dans la mesure où il n’est pas responsable de l’impossibilité d’exploitation des lieux et que locataire en dispose toujours.

2.3. L’imprévision

Certains autres locataires se sont prévalus du nouvel article 1195 du code civil qui stipule : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant.

Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

D’une part, cette disposition ne peut bénéficier qu’aux locataire dont le bail est postérieur au 1er octobre 2016. D’autre part et surtout, cette disposition ne permet pas au locataire de s’exonérer du paiement des loyers exigibles pendant la période sanitaire mais simplement d’engager une négociation avec son bailleur, ou à défaut, de saisir le Juge (qui à mon sens n’est pas le juge du Tribunal de commerce mais le juge des loyers commerciaux du Tribunal judiciaire).

2.4. La perte de la chose louée

D’autres encore se sont prévalus de l’article 1722 du code civil, aux termes duquel :

« Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement. » Toutefois, ces dispositions, ne sont applicables que lorsque l’empêchement de jouissance est définitif ; ce qui n’est pas le cas de la crise sanitaire.

3.  En conclusion, il apparaît, qu’aucun des arguments soulevés par les preneurs ne résiste à l’analyse et à la critique. D’ailleurs, si l’on doit s’en tenir au droit positif, on constate que ni les dispositions de la loi d’habilitation ayant donné pouvoir au gouvernement de prendre les ordonnances de protection des entreprises, ni lesdites ordonnances, n’ont prévu de suspendre et encore moins d’annuler le paiement des loyers. Dès lors, on ne voit pas comment la jurisprudence pourrait aller au-delà de ce qu’ont voulu le parlement et le gouvernement.

C’est d’ailleurs en ce sens que, le Tribunal Judiciaire de Paris, dans une des premières décisions rendues dans ce contexte, a jugé que la crise sanitaire ne suspend pas l’exigibilité des loyers mais interdit seulement, pendant sa durée, toute voie d’exécution forcée. Néanmoins, le Tribunal a ouvert une voie par le biais de la bonne foi en retenant que le bailleur qui avait proposé un aménagement du paiement du loyer auquel le preneur n’avait pas répondu, avait tenu compte des circonstances exceptionnelles et donc agi de bonne foi.

Il semble en résulter que tout bailleur doit faire un effort au regard des difficultés rencontrées par son locataire. En conclusion, en attendant de nouvelles mesures gouvernementales ou une jurisprudence plus aboutie, bailleurs et locataires sont sur un même bateau et doivent s’entendre pour trouver une solution équitable à la crise sanitaire passée et à venir. Il convient de rappeler aux bailleurs qui ont fait un effort, que la loi du 25 avril 2020 a défiscalisé les exemptions de paiements. Il convient également de saluer l’idée soutenue, notamment, par le Président de la FNAIM du Grand Paris tendant à obtenir que les bailleurs, privés de loyers, bénéficient d’une exonération d’impôts supplémentaire.

Cette idée a été effectivement reprise par le Ministre de l’Economie, puisque dans son allocution du 29 octobre, Bruno Le Maire a déclaré que pour inciter les propriétaires de locaux commerciaux à la solidarité avec leurs locataires, ceux qui renonceraient à au moins un mois de loyer sur les trois mois d’octobre, novembre et décembre bénéficieront d’un crédit d’impôt représentant « 30 % du montant des loyers abandonnés ». Cette mesure s’applique uniquement pour les entreprises de moins de 200 salariés qui « sont fermées administrativement » ou appartiennent « aux secteurs de l’hôtellerie, des cafés, de la restauration, de la culture ». Ceci s’ajoute aux mesures déjà annoncées, savoir  la réactivation du fonds de solidarité élargi aux entreprises comptant jusqu’à 50 salariés et le report d’une année du remboursement du PGE.

Marc Manciet
Avocat au Barreau de Paris, spécialiste en droit immobilier et baux commerciaux