Par Me Gilles BOUYSSOU, Avocat au barreau de Paris, Spécialiste en droit du travail, Cabinet BOUYSSOU

Au-delà de la réalisation d’un travail avec en contrepartie la perception d’un salaire, le contrat de travail comporte également l’attachement au traitement qualitatif de la relation de travail qui existe entre l’employeur et son salarié.

Au gré de l’évolution de l’organisation de nos entreprises, des méthodes de travail, différents phénomènes ont mis en lumière la récurrence de cette nécessité de valoriser cette mise en perspective.

Dans un premier temps, cela a pu être l’accroissement de la taille de nos entreprises avec pour corollaire la distance entre le manager et ses équipes, puis ensuite l’évolution des méthodes de travail ainsi que le passage aux 35 heures (avec la généralisation des RTT qui ont contribué à éloigner le salarié de sa collectivité de travail) et, bien évidemment, et plus récemment, l’indéniable essor du télétravail (dont le régime était pourtant posé dès 2018, mais était quasiment inaperçu à l’échelle macroéconomique jusqu’à l’arrivée de la pandémie dont les premiers effets sont connus).

Chacune de ces évolutions a confirmé cette constante : la nécessité pour l’employeur et le salarié de s’arrêter un instant sur la relation qui les lie et de se projeter dans l’avenir. Pour leur part, les partenaires sociaux, conscients de ce besoin, ont souhaité que soit prise en considération l’importance de la formation du salarié tout au long de la vie professionnelle et que plus généralement soit instauré un réel dialogue employeur/salarié dans un cadre formalisé. C’est d’ailleurs d’un accord interprofessionnel de 2003 qu’est née l’obligation légale de l’entretien professionnel.

De ces aspirations sont nées différentes obligations en termes d’entretiens individuels. Ainsi, le législateur, comme les partenaires sociaux et certaines branches professionnelles se sont emparés du sujet.

Il ne s’agit bien évidemment pas de détailler ici le régime juridique propre aux différents entretiens prévus par la loi, ni ceux définis par les conventions collectives de branches, ce n’est pas l’objet. Mon souhait est plus pragmatique, mais néanmoins essentiel : attirer l’attention sur les obligations en la matière et sur leurs éventuelles répercussions lorsqu’elles n’ont pas été satisfaites ou mal appréhendées dans leur portée.

Cet état des lieux de l’existant est d’autant plus utile que l’arsenal normatif induit nécessairement, pour ne pas dire, mécaniquement, des suites judiciaires non négligeables qui sanctionnent les manquements à ces obligations. Or sur ce point, les décisions de justice sont pléthore et souvent caractérisées par la condamnation des entreprises qui se sont désintéressées de ce volet.

Dès lors, en ces périodes où les entretiens annuels s’annoncent d’évaluation, il est opportun d’anticiper ces échéances. Il s’agira d’éviter ce que j’ai si souvent (si ce n’est trop) entendu, soit de la part de certaines directions auxquelles « le temps manque pour les réaliser correctement », soit de la part du salarié, une forme de désintérêt à l’égard de ce qu’il ne considère que comme une formalité inutile supplémentaire et chronophage qu’il convient « d’expédier » (sauf bien évidemment lorsque l’entretien porte la fixation des objectifs et que ceux-ci ont une incidence sur la rémunération variable).

Cette relative indifférence née d’une méconnaissance des conséquences, est d’autant plus regrettable, qu’à l’inverse, il peut advenir que l’un des deux participants à l’entretien (employeur ou salarié) sache parfaitement optimiser la teneur dudit entretien avec l’objectif (à long et moyen terme), d’en exploiter la teneur à son avantage exclusif, érigeant ainsi, l’entretien en instrument utile à leur stratégie. La saisine de nos Cabinets en ces périodes et pour ces sujets, en est la démonstration flagrante.

Dès lors, et sans les détailler, il convient d’abord d’inventorier les principaux entretiens susceptibles d’intervenir durant la relation de travail.

En premier lieu, quelques mots sur l’entretien professionnel (à ne pas confondre avec l’entretien d’évaluation). Cet entretien est obligatoire (quel que soit l’effectif de la Société) pour tout salarié ayant deux ans d’ancienneté. Il se déroule tous les deux ans, sa vocation est de permettre la réalisation du bilan du parcours professionnel du salarié et de définir avec lui ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualification et d’emploi.

A relever qu’indépendamment des conséquences judiciaires d’un défaut de tenue dudit entretien développées au terme de cet article, une pénalité financière est également prévue pour les entreprises occupant au moins 50 salariés.

Les desseins poursuivis par cet entretien conduisent à ce qu’un entretien spécifique ait lieu à la suite d’une longue absence (congé maternité, congé parental d’éducation, congé sabbatique, longue maladie…). Il s’agira cette fois, de faciliter la réintégration du salarié, et le cas échéant, d’identifier ses besoins de formation.  

Avec la même logique, interviendront au gré du parcours professionnel du salarié, le bilan d’étape professionnel (à la demande du salarié), l’entretien « sénior » ou de seconde partie de carrière et enfin, l’entretien de fin de carrière destiné à faciliter la transition entre la vie professionnelle et le départ à la retraite.

A cette famille d’entretiens essentiellement destinée à s’assurer de l’adaptation du salarié à son poste de travail et plus généralement à son évolution professionnelle (ou à son avenir), s’ajoutent d’autres entretiens.

L’entretien télétravail est celui au cours duquel, l’employeur et le salarié dont une partie de son travail est effectuée hors des locaux de l’entreprise de manière régulière examineront les conditions d’activité du salarié ainsi que sa charge de travail (article L1222-10 du code du travail), voire les modalités d’indemnisation des frais y afférents.

Poursuivant, cet inventaire à la Prévert, il convient d’évoquer ici, l’entretien forfait jours, souvent méconnu mais tellement important. A son propos, il sera d’abord rappelé qu’il s’agit d’une obligation légale (quel que soit l’effectif de la société), la seule condition étant que l’entreprise et le salarié aient conclu une convention de forfait jours. Etant précisé que les accords de branche complètent ces obligations : c’est par exemple le cas de l’avenant n° 73 du 5 décembre 2017 relatif aux conventions de forfait en jours de la convention collective nationale de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, etc.

Cette obligation d’entretien est conçue par le législateur comme la contrepartie des modalités particulières d’organisation du temps de travail et d’autonomie reconnues au salarié sous forfait jours. Devront être examinés à ces occasions et notamment, la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié. Comme pour les précédents entretiens, et sans doute davantage, la non-tenue de ces entretiens peut s’avérer lourde de conséquences pour l’entreprise. A son propos, l’extension par l’arrêté du 17 septembre 2021 (Journal officiel du 28 septembre) de l’accord national interprofessionnel conclu en la matière, vient rappeler et conforter les obligations qui prévalent en matière de vérification du respect du droit à la déconnection et des contrôles des repos quotidiens et hebdomadaires des salariés en forfait jour. Autant d’éléments qui seront abordés lors de cet entretien dédié aux salariés en forfait jour. Le risque est « simple » : l’exclusion rétrospective du régime du forfait jour et le bénéfice du régime de droit commun d’une relation de travail basée sur 35 heures semaines.

Enfin, même s’il n’est pas prévu par la loi, mais dans un grand nombre de branches professionnelles et dans certains contrats de travail, il convient d’aborder l’entretien annuel d’évaluation. Indiscutablement c’est celui qui est le plus connu, sa finalité étant plus immédiate.

Cet entretien comporte deux volets. Un aspect rétrospectif durant lequel est dressé le bilan de l’exercice écoulé en termes d’évaluation de la performance et d’atteinte des objectifs initialement fixés. Pour ce qui est de l’aspect prospectif, seront définis les nouveaux objectifs, les points d’amélioration souhaités, la mobilité, les perspectives de promotion, etc… 

Sur le plan pratique, l’entretien d’évaluation est indéniablement l’entretien dont les enjeux sont majeurs à court et moyen terme. Certes l’intérêt se mesure au travers de son aspect financier lorsqu’une rémunération variable est associée aux objectifs, mais il va bien au-delà. En effet, l’entretien d’évaluation ou entretien individuel annuel (la terminologie est variable selon les entreprises) est une photographie à « un instant T » qui engagera pour l’avenir les deux signataires de cet entretien. A titre d’exemple, le salarié qui n’aura formulé aucune remarque lors d’un ou plusieurs entretiens annuels successifs qui couvrent plusieurs exercices, sera ultérieurement mal fondé à soutenir l’existence d’une surcharge de travail durant les années écoulées. A l’inverse, l’employeur qui n’aura jamais signalé la moindre insuffisance managériale au cours de plusieurs entretiens, sera pour le moins malvenu de prétendre la découvrir après plusieurs années.

Sur le plan pratique, les entretiens précités pourront avoir lieu au cours du même entretien, même si eu égard à leur nature distincte, ils sont souvent scindés : l’entretien professionnel avec le responsable formation et l’entretien annuel d’évaluation avec le manager.

En tout état de cause et quelle que puisse être la forme du déroulement de l’entretien, il conviendra de parfaitement distinguer les volets abordés afin que puisse être très clairement apportée le cas échéant, la démonstration de la réalisation formelle desdits entretiens et leur contenu exact visé par chacun des participants.

Le panel des différents entretiens et leurs finalités respectives ayant été brossés, il convient d’attirer l’attention du lecteur sur les risques qui découlent de leur non réalisation ou de leur conduite avec un détachement certain.

L’évocation des risques judiciaires qui en découlent est d’autant plus importante qu’avec le plafonnement des indemnités de licenciement par les barèmes dits « barèmes Macron », on assiste à l’émergence de différentes demandes qui jusqu’alors étaient abordées de manière non prioritaire. De plus, la contractualisation de la relation individuelle de travail étant croissante, il en découle que les manquements à des entretiens individuels consubstantiels au contrat de travail, ou leur teneur proprement dite, peuvent avoir de réelles conséquences prises en considération par le Juge.

Ainsi, en matière de défaut d’entretien professionnel, le salarié pourra solliciter des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à ses obligations en matière d’adaptation du salarié à son poste de travail ou d’évolution professionnelle.

En matière de forfait jour, l’article L. 3121-65 du code du travail prévoit expressément que «L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. » Il en résulte que le salarié concerné sera fondé à soutenir, en l’absence d’entretien, que la convention de forfait est privée d’effet et qu’ayant travaillé plus de 35 heures par semaine, il est en droit de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires.

En outre, des condamnations pourront être prononcées à différents titres selon les circonstances (le cumul entre elles étant de surcroit possible dans certaines hypothèses) :

• rappel de salaire pour heures supplémentaires,
  
• défaut de contrepartie obligatoire en repos en raison des heures supplémentaires qui auraient été exécutées au-delà du contingent annuel (article D.3121-19 code du travail),
• non-respect du repos quotidien de 11 heures et hebdomadaire,

• indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Dans les cas les plus extrêmes, par un effet « domino » la rupture du contrat aux torts exclusifs de l’employeur (prise d’acte ou résiliation judiciaire du contrat) avec les conséquences financières d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse sera encourue. A cette occasion seront mis en avant les manquements graves de l’employeur au regard de ses obligations précitées.

Les considérations qui précèdent sont là afin de souligner que les entretiens individuels (quels qu’ils soient) ne doivent pas être perçus « comme une énième contrainte », mais comme autant de paramètres incontournables, qui existent et qu’il convient de prendre en considération pour ce qu’ils sont : la démonstration d’un constat, et une mise en perspective d’une relation de travail individuelle, mais non comme une simple formalité dont la portée serait marginale, bien au contraire.