Notre avocat expert, Maître Francis Dominguez, répond à une question récurrente concernant la reprise d’une entreprise : vaut-il mieux acheter un fonds de commerce ou des titres ?

Il n’existe pas de montage idéal, car les objectifs des acteurs de la  reprise peuvent être multiples, dont nous verrons deux points essentiels ressortant de toute acquisition : soit le rachat d’une société dans sa totalité passif-actif, soit le rachat des actifs spécifiques nécessaires pour le futur sans rappel du passé.

Avantages et inconvénients pour le repreneur :

Les avantages d’acheter un fonds plutôt que des titres

> Possibilité de choisir les actifs ;

> Pouvoir donner les biens en garantie au banquier (en cas de crédit ils préfèrent un nantissement du fonds que des titres) ;

> Les bases d’amortissement du matériel sont réévaluées ;

> La déduction des intérêts d’emprunt est facilité ;

> Et surtout on limite les risques par l’absence de passif qui sera payé par le prix d’achat et à hauteur les créanciers ne pouvant se retourner contre l’acquéreur, alors qu’en cas d’achat de titres le débiteur (la société) ne change pas et est toujours par conséquent débitrice sans limitation.

Les inconvénients  d’acheter un fonds plutôt que des titres

> Les droits d’enregistrement sont plus élevés ;

> Et la perte éventuelle des déficits reportable.

L’acquisition du fonds de commerce

L’intérêt pour le repreneur est d’acheter seulement une partie de l’entreprise, l’actif immobilisé, tout en laissant au cédant l’actif circulant (sauf éventuellement les stocks) et surtout le passif. Donc, le repreneur achète le fonds, qui n’a pas de définition légale, mais qui habituellement consiste en :

> La clientèle ;

> Le droit au bail (si le propriétaire du fonds est locataire en titre du local où le fonds est exploité) ;

> Le matériel et les stocks nécessaires pour exploiter cette clientèle ;

> Les marques, brevets, droits d’auteur, logiciels ;

> Le  savoir-(faire, les secrets de fabrication ;

> Le nom commercial ;

> Les contrats de travail qui, conformément à l’article L.1224-1 et s. (anciennement L.122-12) du Code du travail sont transférés automatiquement, pour les salariés affectés à l’activité, dans la nouvelle structure.

Les éléments à maintenir dans les contrats de travail

 L’article L.1224-1 du Code du travail exige le maintien des principaux éléments des contrats : Rémunération, ancienneté et avantages acquis. Pour ce qui est de l’acquisition des titres, pas grand-chose de plus à dire. L’acquéreur devient associé (et assurément dirigeant) à la place du cédant. La société, (son passif, son actif)  ne change en rien.

Ceci dit, certains éléments du fonds de commerce ne peuvent être transférés qu’avec un accord extérieur, il s’agit, entre autres, le cas échéant des :

> Contrats de crédit-bail immobilier ou mobilier ;

> Licences de brevets ou de logiciels ;

> Contrats de distribution sélective (franchise ou concession) ;

> Contrats avec clause d’intuitu personae (fait pour et selon la personne cocontractante).